Diritto a ricevere la retribuzione dovuta

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Condizioni per l’azione legale

Se lo sfruttamento si manifesta in termini immediatamente economici come una indebita e significativa contrazione della retribuzione dovuta per legge dal datore di lavoro al lavoratore, rispetto alle ore lavorate, al tipo di lavoro, alle mansioni e alle qualifiche del lavoratore, la sua prima manifestazione sono le cosiddette “differenze retributive”: lo scarto tra ciò che il datore di lavoro deve per legge al lavoratore in cambio della sua prestazione, e ciò che il lavoratore effettivamente percepisce alla fine della sua giornata o del suo periodo di lavoro. Si può trattare, ad esempio, di una paga minima oraria o giornaliera inferiore a quella prevista per legge dal CCNL di categoria; di ore regolari o straordinarie non pagate o non conteggiate in busta paga; di mensilità o parti di esse non versate; di incrementi salariali dovuti a mansioni superiori effettivamente svolte non conteggiati; di tredicesime o quattordicesime non regolarizzate; di ferie e malattie non godute; di un errato inquadramento contrattuale del lavoratore; della mancata erogazione di tutto o parte del T.F.R. al momento della cessazione del rapporto di lavoro; di omissioni di una o più voci dalla busta paga ecc. Il ricorso per differenze retributive è portato dal lavoratore contro il datore di lavoro ai sensi dell’art. 414 c.p.c. Per quanto riguarda la determinazione della retribuzione dovuta, e dunque delle differenze retributive, ai sensi dell’art. 36 della Costituzione si veda il post sul “diritto alla retribuzione”.

Prova della retribuzione

La presenza di un documento scritto che sancisce il diritto del dipendente a una determinata retribuzione (busta paga, contratto di lavoro, lettera di assunzioni, ecc.) consente a quest’ultimo di procedere più celermente, potendo contare su una valida prova anziché affidarsi alle dichiarazioni dei testimoni. La prova scritta garantisce la possibilità di procedere con la richiesta di un decreto ingiuntivo, che è certamente la procedura più rapida – almeno in prima battuta – e meno costosa. Il ricorso per decreto ingiuntivo deve essere depositato in tribunale, sezione lavoro, entro i termini di prescrizione del diritto alla differenza retributiva (si veda sotto); il giudice emette direttamente l’ordine di pagamento sulla base della sola prova scritta del credito presentata dal lavoratore, senza che al procedimento partecipi l’azienda. A quest’ultima, però, va notificato il decreto ingiuntivo e, da tale data, avrà 40 giorni di tempo per opporlo oppure pagare.

Prova del rapporto di subordinazione

Nel corso del dibattimento l’interessato deve dimostrare di avere svolto l’attività all’interno dell’azienda, osservato con continuità gli orari di lavoro, subìto le direttive impartitegli dal capo stando soggetto al suo controllo, così come tutti gli altri colleghi. Mentre nell’ambito stragiudiziale il lavoratore non deve sostenere alcun particolare onere probatorio, in ambito giudiziario il lavoratore migrante irregolare che voglia vedere accertati e riconosciuti i propri diritti nei confronti del datore di lavoro, dovrà confrontarsi con un regime probatorio più oneroso. Non avendo stipulato alcun accordo scritto il prestatore di lavoro irregolare dovrà, anzitutto, in caso di contestazione da parte del datore di laoro dei diritti rivendicati, provare l’esistenza del rapporto di lavoro e del vincolo della subordinazione. A riguardo, la giurisprudenza ha riconosciuto come validi vari indici: la modalità di corresponsione della retribuzione, ovvero se questa venga corrisposta a cadenza periodica ed il suo quantum risulti invariato nel tempo. Questi elementi, unitariamente considerati, potrebbero costituire idonei, ma non sufficienti indici rilevatori del vincolo di subordinazione. Un altro indice è rappresentato dalla richiesta di osservare un determinato orario di lavoro da parte del dipendente. Oltre ai criteri appena menzionati, esistono alcuni mezzi di prova a disposizione del lavoratore irregolare, tra i quali la prova testimoniale. Il lavoratore dovrà dunque fornire un elenco di nominativi di soggetti disposti a confermare quanto dal lui dichiarato: dall’effettiva esistenza ed instaurazione del rapporto di lavoro, al quantum di retribuzione effettivamente percepita (comprensiva del lavoro straordinario, del notturno, delle ferie e/o delle altre indennità richieste), fino all’orario osservato dal prestatore di lavoro o imposto a quest’ultimo dal datore di lavoro. Inoltre, come ripetutamente affermato dalla Corte di Cassazione, ai sensi dell’articolo 2697 c.c. grava sul lavoratore l’onere di provare il mancato godimento delle ferie, delle festività e dei permessi (sentenze n. 26985/2009; n. 22751/2004; n. 12311/2003).

Prescrizione del diritto 

Il diritto del lavoratore a ottenere quanto dovuto incontra limiti temporali fissati dalla legge. Il Codice Civile, in materia di crediti da retribuzione, prevede due tipi di prescrizione: la prescrizione breve o estintiva, di cinque anni per il reclamo delle differenze retributive e, in generale, per tutte le indennità spettanti al lavoratore per la cessazione del rapporto di lavoro (art. 2948 c.c.); la prescrizione presuntiva di un anno o tre anni – un anno per le retribuzioni pagate con cadenza non superiore al mese, dunque soprattutto per eventuali errori di calcolo della busta paga, tre anni per le retribuzioni corrisposte con cadenza superiore al mese, dunque per la tredicesima mensilità, la quattordicesima e altre retribuzioni aggiuntive. Si prescrive in un anno il diritto dei prestatori di lavoro per le retribuzioni corrisposte a periodi non superiori al mese (art. 2955 c.c.).

Diffida accertativa

La diffida accertativa è un istituto introdotto dall’art. 12 del D.Lgs. n.124/2004, finalizzato ad assicurare la tutela patrimoniale del crediti maturati dal lavoratore durante il rapporto di lavoro. Si tratta di uno strumento utilizzato dal personale ispettivo delle Direzioni Territoriali del Lavoro per garantire al lavoratore la soddisfazione dei crediti pecuniari vantati nei confronti del datore di lavoro: “qualora nell’ambito dell’attività ispettiva emergano inosservanze alla disciplina contrattuale da cui scaturiscono crediti patrimoniali in favore dei prestatori di lavoro, il personale ispettivo delle Direzioni del lavoro diffida il datore di lavoro a corrispondere gli importi risultanti dagli accertamenti”. In merito, con circolare n. 24/2004, il Ministero del lavoro ha chiarito che, in sede di accertamento ispettivo, l’organo di vigilanza può diffidare il datore di lavoro a corrispondere direttamente al lavoratore le somme che risultano accertate quali crediti retributivi derivanti dalla corretta applicazione dei contratti individuali e collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, nei limiti della loro efficacia soggettiva. Secondo la circolare, il funzionario ispettivo incaricato dell’indagine potrà impartire la diffida accertativa solo dopo avere effettivamente accertato le inosservanze alla disciplina contrattuale applicabile al singolo lavoratore e dopo avere proceduto, sulla base di elementi obiettivi, certi ed idonei, al calcolo preciso delle spettanze patrimoniali del lavoratore interessato, assumendo a riferimento parametri oggettivi e predeterminati, cioè che non necessitano, per il loro concreto accertamento, di valutazioni complesse e di tipo discrezionale, specie con riguardo al lavoro autonomo. Ai sensi dell’art. 12, comma 2, del D.Lgs, n. 124/2004, il datore di lavoro può promuovere tentativo di conciliazione, presso la Direzione Territoriale del Lavoro, entro trenta giorni dalla notifica della diffida accertativa. In caso di accordo, risultante dal verbale sottoscritto dalle parti, il provvedimento di diffida perde efficacia. Nel caso di conciliazione che scaturisce dalla diffida accertativa, stante la certezza del credito patrimoniale accertato, è possibile transigere sulla somma diffidata solo sotto il profilo retributivo, mentre la medesima somma non può essere oggetto di conciliazione sotto il profilo contributivo, vertendosi in tema di diritti assolutamente indisponibili. Decorsi inutilmente i trenta giorni o in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, attestato da apposito verbale, il provvedimento di diffida accertativa acquista, con provvedimento del Direttore della Direzione Territoriale del Lavoro, valore di accertamento tecnico con efficacia di titolo esecutivo.

Nell’ambito dell’esigenza prioritaria di garantire la tutela sostanziale del lavoratore l’istituto della diffida accertativa svolge un ruolo importante, finalizzato alla soddisfazione delle pretese patrimoniali del lavoratore, senza costi a suo carico, attraverso la rapida emissione di un titolo esecutivo direttamente “spendibile” ad iniziativa dello stesso lavoratore nell’ambito di una procedura esecutiva. La diffida accertativa costituisce inoltre un utile strumento per garantire il rispetto dei contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative. L’ispettore, in tal senso, dovrà prestare la massima attenzione alla verifica di detti contratti con riferimento all’inquadramento dei lavoratori ed alla corretta applicazione dei minimi retributivi. Tale istituto, ove ne sussistano i presupposti, potrà essere validamente utilizzato anche in occasione di accertamenti di lavoro sommerso, fornendo così una tutela “completa” del lavoratore, non solo sotto il profilo previdenziale ed assicurativo ma anche riguardo agli aspetti patrimoniali.

La diffida accertativa può essere applicata anche a vantaggio dei lavoratori che operano nelle cooperative, in relazione ai quali si applica l’articolo 7, comma 4, D.L. n. 248/2007 (conv. da L. n. 31/2008) che garantisce “i trattamenti economici complessivi non inferiori a quelli dettati dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale nella categoria”.

Procedure stragiudiziali e conciliazione facoltativa

Prima di avviare una vera e propria causa di lavoro, si può valutare la possibilità di procedere per via stragiudiziale, anche mediante una semplice lettera di diffida del proprio avvocato, in cui si dà un termine al datore di lavoro per pagare la retribuzione non corrisposta. In alternativa, esiste la possibilità della conciliazione. L’istituto della conciliazione in materia di lavoro era stato a lungo volontario, fino alla legge di riforma del processo del lavoro del 1998. L’istituto della conciliazione in materia di lavoro diventa allora obbligatorio e dotato di una specifica rilevanza sul piano processuale: le parti non potevano adire il giudice se prima non tentavano di risolvere la controversia in quella sede. L’obiettivo del legislatore era quello di creare un efficace meccanismo alternativo al processo per decongestionare il traffico giudiziario. Il Collegato Lavoro (Legge 4/11/2010 n. 183, entrato in vigore il 24 novembre 2010) ha concluso l’esperienza del tentativo obbligatorio di conciliazione. Con la sola eccezione dei “contratti certificati” (Decreto Legislativo 10/09/2003 n. 276) per i quali resta l’obbligatorietà, il preventivo tentativo di conciliazione cessa di essere una condizione di procedibilità e torna a essere facoltativo. Il testo del nuovo art. 410 c.p.c. definisce le procedure per il nuovo tentativo facoltativo di conciliazione, valido sia per il settore privato che per quello pubblico, anche tramite l’associazione sindacale alla quale si aderisce o si conferisce mandato, stabilendo alcune innovazioni con riferimento alla composizione della Commissione Provinciale di Conciliazione, istituita presso la Direzione provinciale del lavoro. La commissione è composta dal direttore dell’ufficio stesso o da un suo delegato o da un magistrato collocato a riposo, in qualità di presidente, da quattro rappresentanti effettivi e da quattro supplenti dei datori di lavoro e da quattro rappresentanti effettivi e da quattro supplenti dei lavoratori, designati dalle rispettive organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello territoriale.

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