Diritto alla retribuzione dei lavoratori senza permesso di soggiorno

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La legge riconosce al lavoratore il diritto alla retribuzione per le prestazioni eseguite, anche in assenza di un contratto scritto e anche in condizioni di violazione di legge (cfr. 2126 c.c.). La giurisprudenza ha incluso in questa previsione anche il caso di lavoratori immigrati senza contratto e/o senza permesso di soggiorno valido. La Corte di Cassazione ha affermato (n. 7380 del 26 marzo 10) che il contratto di lavoro stipulato col lavoratore migrante irregolare è un contratto in violazione di legge, in quanto l’occupazione di lavoratori privi del permesso di soggiorno (o con permesso di soggiorno scaduto, revocato o annullato) costituisce reato ai sensi dell’articolo 22, comma 12 TU. Al tempo stesso, dall’illegittimità del contratto non deriva il venir meno del diritto del lavoratore alla retribuzione per il lavoro eseguito. Secondo i giudici, infatti, il caso rientra nella previsione del comma 1 dell’articolo 2126 del Codice civile, in quanto l’illegittimità del contratto deriva dalla mancanza del permesso di soggiorno e non attiene né alla causa né all’oggetto del contratto, dal momento che si trattava di una prestazione di lavoro lecita. Inoltre, le norme sul permesso di soggiorno e sul divieto di assumere lavoratori migranti irregolari vanno intese come norme a tutela del lavoratore, aventi tra le loro finalità “anche quella di garantire al lavoratore straniero condizioni di vita e di lavoro adeguate. Funzionali a questo fine sono le disposizioni che impongono al datore di lavoro di esibire idonea documentazione indicante le modalità di sistemazione alloggiativa per il lavoratore e subordinano il rilascio al datore di lavoro del nulla osta per l’assunzione al rispetto delle prescrizioni del contratto collettivo di lavoro. Se, quindi, la disciplina del permesso di soggiorno ha (anche) la finalità di tutelare il lavoratore straniero, la sua violazione è violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro e quindi, ai sensi dell’art. 2126, comma 2, Codice Civile, qualora il contratto venga dichiarato nullo, il lavoratore ha comunque diritto alla retribuzione per il lavoro eseguito”.

Presunzione di durata del rapporto di lavoro

Il diritto alla retribuzione per i lavoratori migranti senza permesso di soggiorno è ricontenuto implicitamente nell’art. 3 del D.lgs. 109/2012, con cui è stata recepita la Direttiva Sanzioni (2009/52/CE), in cui si stabilisce una “Presunzione di durata del rapporto di lavoro” nei casi di occupazione di lavoratori stranieri irregolarmente soggiornanti. La norma afferma che “ai fini della determinazione delle somme dovute dal datore di lavoro a titolo retributivo, contributivo e fiscale, nonché per i relativi accessori si presume che il rapporto di lavoro instaurato con il lavoratore straniero privo del permesso di soggiorno abbia avuto una durata di almeno tre mesi, salvo prova contraria fornita dal datore di lavoro o dal lavoratore”. Poiché la legge ammette la prova contraria, che può essere fornita dal datore di lavoro o dal lavoratore, la presunzione di durata ha natura relativa: questa previsione è conforme alla giurisprudenza costituzionale che, in tema di “maxisanzione tributaria per il lavoro nero” si è espressa contro l’ipotesi di presunzione assoluta di durata, dichiarando illegittima la norma che non consentiva di provare una durata del rapporto di lavoro inferiore a quella fissata dalla legge (Corte Costituzionale, sentenza n. 144/2005).

Accesso alla giustizia

Per evitare espulsione o incriminazione per art. 10bis Testo Unico (reato di ingresso e soggiorno irregolare nel paese), è possibile predisporre una procura notarile per condurre azioni da parte di migranti senza permesso di soggiorno. Come chiarito sopra, l’immigrato irregolare che svolge attività lavorativa e non è retribuito può agire giudizialmente per richiedere l’accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato ed il pagamento delle somme a lui dovute in relazione al lavoro svolto. Poiché però egli non potrà comparire né davanti alla Direzione Provinciale del Lavoro né davanti al Giudice, perché correrebbe il pericolo di essere fermato ed espulso, è necessario che nomini un suo rappresentante, mediante procura notarile, che lo rappresenti nelle varie fasi stragiudiziali e giudiziali. Il rappresentante può essere identificato nel sindacalista che ha seguito la vicenda ed il costo della procura può essere molto ridotto mediante la stipula di convenzioni con uno o più notai.

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